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《商业银行资产托管业务指引》修订发布对私募基金的影响
发布时间:2019-03-19
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2019年3月18日,中国银行业协会发布《商业银行资产托管业务指引》(以下简称《指引》)。
《指引》包含业务释义、组织管理、托管职责、业务规范、风险管理、自律管理等八章、共四十四条,是对2013年发布的《商业银行托管业务指引》修订和完善。
本文将新发布的《指引》与2013年的版本进行对比分析,并重点结合与私募基金有关的内容进行总结。

一、定义托管业务分类和托管服务内容
从内容的变化上看,《指引》重点对托管业务和托管职责做了详细说明。联系到之前中银协和中基协的托管职责之争,此次重新修订显得很有必要。
(一)托管业务分类
《指引》首次将私募投资基金纳入托管产品范围。
按照产品类别划分,包括但不限于以下内容:

1.公募证券投资基金;
2.证券公司及其子公司、基金管理公司及其子公司、期 货公司及其子公司、保险资产管理公司、金融资产投资公司等金融机构资产管理产品;
3.信托财产;
4.银行理财产品;
5.保险资产;
6.基本养老保险基金;
7.全国社会保障基金;
8.年金基金;
9.私募投资基金;
10.各类跨境产品;
11.客户资金;
12.其他托管产品。

按照经济关系划分,包括:
服务于所有权转移的交易类资产托管业务;
服务于所有权和经营权分离的余额类资 产托管业务;
以及其他业务。
(二)托管服务内容
《指引》增加了对以下托管服务内容的详细解释,明确了服务内容:

资产保管服务、账户服务、会计核算(估值)服务、资金清算服务、交易结算服务、投资监督服务、信息披露服务、公司行动服务、依法可以在托管合同约定的其他服务。

二、托管职责
《指引》明确了托管人的托管职责,说明了什么可以做,什么可以不做,什么不能做。
(一)托管职责
明确了托管职责需要同时满足法律法规规定、托管合同和《指引》的要求。
托管银行根据法律法规规定和托管合同约定,承担下述全部或部分职责:
1.开立并管理托管账户;
2.安全保管资产;
3.执行资金划拨指令,办理托管资产的资金清算及证券交收事宜;
4.对托管资产的资产、负债等会计要素进行确认、计量,复核受托人或管理人计算的托管资产财务数据;
5.履行投资监督和信息披露职责;
6.保管托管业务活动的记录、账册、报表等相关资料;
7.法律法规明确规定的其他托管职责。

(二)终止托管服务的情形
该项内容有助于当托管人发现委托人(管理人)有不合规情形时,能及时终止服务,减少合规风险。
托管银行发现委托人、管理人有下列情形的,有权终止托管服务:

1.违反资产管理目的,不当处分产品财产的;
2.未能遵守或履行合同约定的有关承诺、义务、陈述或保证;
3.被依法取消从事资产管理业务的相关资质或经营异常;
4.被依法解散、被依法撤销、被依法宣告破产或失联。
5.法律法规明确规定和合同约定的其他情形。

(三)不属于托管职责的情形
该项内容有助于划分托管人和委托人(管理人)的职责,尤其是对于私募基金募集过程中容易出现的不合规行为,把委托人(管理人)应当承担的风险与托管人隔离,免除了托管人承担“连带”责任。

1.投资者的适当性管理;
2.审核项目及交易信息真实性;
3.审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规性;
4.对托管产品本金及收益提供保证或承诺;
5.对已划出托管账户以及处于托管银行实际控制之外的资产的保管责任;
6.对未兑付托管产品后续资金的追偿;
7.主会计方未接受托管银行的复核意见进行信息披露产生的相应责任;
8.因不可抗力,以及由于第三方(包括但不限于证 券交易所、期货交易所、中国证券登记结算公司、中国期货市场监控中心等)发送或提供的数据错误及合理信赖上述信 息操作给托管资产造成的损失;
9.提供保证或其他形式的担保;
10.自身应尽职责之外的连带责任。

(四)托管人的禁止行为
此项内容有助于加强对托管人的自律管理,避免托管人与委托人(管理人)职责混同,避免出现“越权”管理的行为。进一步强调遵守托管合同的重要性。
1.混同管理托管资产与托管银行自有财产;
2.混同管理不同的托管资产;
3.侵占、挪用托管资产;
4.进行不正当竞争;
5.非法利用内部信息谋取不正当利益;
6.参与托管资产的投资决策;(新增)
7.从事法律法规禁止的其他行为;
8.从事托管合同未约定的其他行为。(新增)
对违反自律管理规范的托管银行及其从业人员,采取以下自律管理措施:
1.警示并责令限期整改;
2.进行内部通报批评;
3.采取失信惩戒措施;(新增)
4.暂停、取消其托管业务专业委员会成员单位资格;
5.报请有关监管机构对其进行监管处罚。
三、扩展阅读——契约型私募基金要求必须托管
(一)中基协的产品备案要求
从2018年7月中旬开始,私募机构的契约型产品(契约型私募股权投资基金)在备案时陆续收到协会反馈,要求必须托管。
这一规定对很多私募基金管理人影响巨大。原因如下:
一是托管机构通常对托管资金有规模要求,3000万以下规模的基金产品很难获得托管机构接收;
二是部分私募基金管理人在协会登记通过后,由于投资项目延迟、资金没有全部到位等原因,往往会先发行一支规模较小的契约型基金用于“保壳”。备案要求改变后,由于没有托管机构接收,导致无法实现备案。实际上已经有个别私募机构,由于该情形导致管理人登记后因6个月内无产品备案通过而被协会注销管理人资格,十分可惜。
通过与协会沟通,确认目前所有契约型私募基金必须托管。对于合伙型基金,原则上建议托管,尚未做强制性要求,但是必须有募集监管账户。
目前,经批准的基金托管机构共43家,其中商业银行28家,券商14家,以及中证登。
(二)钟蓉萨副会长的讲话
2018年7月13日,中基协钟蓉萨副会长在招商银行(托管机构之一)托管大数据平台发布会上发言,强调独立第三方托管机制是防范金融风险、保护投资者权益的重要措施。明确指出托管机构在规避风险方面发挥的重要作用。
(三)托管机构出具的“说明函”
协会对列入内部审慎对待名单的托管人,给予私募基金产品备案的反馈意见是:“根据审慎管理原则,请托管机构对本基金投资范围、产品结构、收益分配、底层投资协议等的合规性和真实性、基金后续募集安排、基金拟投资进度安排、工商确权安排等进行核实并发表意见,托管机构签章确认。”
这一要求给托管机构出了难题,因为托管机构不打算为将来可能发生的风险“背锅”。
不过还是有托管机构出了《确认函》:
“托管人将根据《商业银行托管业务指引》、《托管协议》中约定的职责为限履行托管人职责。对于不在《商业银行托管业务指引》和《托管协议》约定的托管人职责范围内、托管人无法取得信息、无法实际控制以及未发生的预期事项,托管人无法发表意见。”
好在协会认可了这一反馈形式,产品备案获得通过。
但是对于托管机构,宁可不做这项收入不多的业务,也没必要承担过多的责任与风险。
四、结语
《指引》的修订与发布,缓解了托管人与私募基金产品备案之间的矛盾,明确了托管人与管理人双方的职责,有助于托管机构托管业务的开展。